Já faz algum tempo que os estudiosos de administração empresarial chegaram à conclusão de que algumas atividades das empresas devem ser terceirizadas. Mas o que é terceirização? Quando é cabível? Quais os riscos?

Terceirização nada mais é do que submeter, a um terceiro, a prestação de determinada atividade empresarial, desvinculada da sua atividade-fim.

Atividade-fim é aquela prevista no objeto social da empresa. Assim, a produção de peças numa indústria metalúrgica faz parte da sua atividade-fim. A produção de roupas numa confecção faz parte de sua atividade-fim. A construção de prédios numa construtora faz parte de sua atividade-fim.

Assim, tudo aquilo que é essencial para que determinada empresa consiga produzir aquilo que se propõe a produzir está diretamente ligado à sua atividade-fim.

Ocorre que, não podemos nos esquecer, existem outras atividades que são importantes em qualquer empresa, muito embora não estejam ligadas à atividade-fim.

Permita-nos um exemplo. Numa Indústria Metalúrgica, cujo objeto seja a fabricação de peças para a Indústria automobilística, serviços como limpeza e vigilância não estão ligados à atividade-fim. Constituem, portanto, atividade-meio. Podem, estas sim, ser “terceirizadas”.
As empresas optam, em sua maioria, pela terceirização, por pelo menos dois bons motivos: o primeiro, para que o empresário possa ficar voltado apenas para a sua atividade, aquilo que se propõe de fato a fazer. O empreendedor que “aposta” na criação de uma Indústria química, deve ficar focado na produção de produtos químicos. Não deve se preocupar com outras atividades, como por exemplo, a limpeza. Além disso, sabe-se que uma empresa especializada em limpeza conseguirá realizar este tipo de trabalho com melhor qualidade se comparado com outra empresa que não seja do ramo.

Assim, ao menos por esses dois bons motivos, a terceirização hoje é uma realidade mundial.
Ao contratar uma empresa para prestação de serviços, o contratante deve, contudo, fazer uma boa escolha, uma boa eleição. São várias as empresas de limpeza. Qual delas deve ser contratada? Resposta: a que for, entre outras coisas, idônea. E tem que existir de fato esta preocupação. Dizemos isso porque é ponto pacífico na jurisprudência trabalhista a responsabilização das empresas tomadoras de serviços terceirizados nos casos de descumprimento da legislação trabalhista pela prestadora.

Portanto, se uma Indústria Metalúrgica contrata uma empresa de limpeza, esta Metalúrgica responde pelo contrato que celebrou. Mas não é só. Caso a empresa de limpeza não pague as verbas trabalhistas devidas aos empregados deslocados para trabalhar naquela Indústria, ela, Metalúrgica, poderá ser responsabilizada na Justiça do Trabalho quanto ao pagamento de verbas trabalhistas de trabalhadores que não eram seus empregados.
Esta responsabilização decorre da chamada culpa “in eligendo”. Quem escolhe mal, se responsabiliza pela escolha.

E não é só. Não basta fazer uma boa escolha contratando uma empresa idônea. É necessário também que se vigie quem foi contatado. Assim, no nosso exemplo, a Indústria Metalúrgica deve exigir da empresa de limpeza cópias dos comprovantes de pagamento de encargos sociais ou mesmo verbas trabalhistas daqueles empregados que prestam serviços em suas dependências. Se não o fizer, será igualmente responsabilizada pela chamada culpa “in vigilando”.

É bom salientar que mesmo o Poder Público pode, segundo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações contratuais por parte da empresa prestadora de serviços.

Outra questão importante diz respeito à fraude na terceirização, envolvendo a chamada terceirização ilícita.

Conforme já verificamos, segundo o entendimento do TST, somente a atividade-meio pode ser passível de terceirização. A atividade-fim empresarial, não.

Caso haja terceirização de atividade-fim, estamos, em princípio, diante de uma terceirização ilícita, o que pode gerar o reconhecimento não da mera responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, mas o reconhecimento de vínculo empregatício direto com o tomador.

Mesmo nos casos de terceirizações lícitas, se presentes os requisitos do art. 3° da CLT (que define quem é empregado), poderá haver o reconhecimento do vínculo empregatício entre o trabalhador contratado pela empresa de prestação de serviços e a empresa tomadora desses serviços. Voltando ao nosso exemplo, o trabalhador contratado pela empresa de limpeza poderá pleitear na justiça do trabalho o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a Indústria metalúrgica.

Os principais elementos que irão definir se determinado trabalhador é ou não empregado da tomadora são a “subordinação” e a “pessoalidade”. A subordinação é encontrada quando o trabalhador se submete às ordens emanadas pelos prepostos da empresa tomadora. Esta subordinação deve estar presente entre o trabalhador e a empresa prestadora dos serviços, e não entre ele e a tomadora. Já a pessoalidade ocorre quando o tomador exige sempre que o serviço seja prestado por determinado trabalhador, e nenhum outro. Isso não pode ocorrer. Quando se terceiriza uma atividade, contrata-se o serviço, e não os trabalhadores que irão prestá-lo.

Não há que se cogitar em reconhecimento de vínculo empregatício, mesmo nos casos de terceirização ilícita, quando o tomador é a administração pública. Isso porque, segundo o art. 37, II, da Constituição Federal, exige-se concurso público para o ingresso no serviço público. Mas é possível responsabilizar-se subsidiariamente a administração pelo inadimplemento das parcelas trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, conforme já salientado.
Para uma melhor visualização do pensamento do TST sobre o assunto, vejamos o que diz a súmula 331 daquele Tribunal Superior:

Súmula 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Assim, concluímos que a terceirização é uma realidade mundial que, se bem utilizada, gera empregos, riqueza e movimenta a economia. Quando utilizada de forma irregular, pode ser questionada pelos trabalhadores interessados, por seu sindicato ou mesmo pelo Ministério Público do Trabalho.